公私立大學資源不均與評鑑制度反思

楊智傑

真理大學財經法律系助理教授

中文摘要

臺灣目前推動的大學系所評鑑，本身是學習美國的評鑑認可制度。但美國之所以會有高等教育評鑑，是因為美國教育部對高等教育幾乎不予管制。所以才透過評鑑認可制度，設定基本標準，認定通過標準的學校，才是能得到政府認可的學校，進而得到政府的補助。美國的私立大學，儘管評鑑標準嚴格提高了教育支出，但私立學校因為學費不受管制，所以可以提高學雜費，而應付評鑑制度。

        相對於此，臺灣的教育部無所不管，一方面對學費進行管制，一方面又對公立大學進行高度補助，導致公私立大學的競爭地位嚴重不平等。因此，臺灣教育部在引進美國評鑑認可制度時，不敢採取所謂的標準，而宣稱各系所可以自設目標及發展特色。但私立大學系所欠缺經費，如何能夠發展特色？種種的矛盾，在於當初為何要引進美國的評鑑認可制度？似乎沒有認識到美國的教育管制背景，與臺灣的背景完全不同。

        本文將從政府對公私立大學不同的補助、對公私立大學教師不同的補貼、對學費進行管制等方面，連結到評鑑認可制度的運作，指出其矛盾之處，並提出改革建議。

關鍵字：評鑑認可制、學費管制、大學補助、教師福利補貼、自設目標及特色、評鑑標準

教育部對大學系所減招之合憲性與合法性檢討

楊智傑

摘要

教育部近年來推動大學系所評鑑，加上少子化的背景，故教育部即以評鑑結果，作為大學系所減招、停招的理由。本文將從憲法及行政法的角度，來檢討減招的合憲性和合法性的問題。首先以憲法角度對之進行檢驗，本文認為其無法經過比例原則的檢驗。而落實到具體的行政法運作上，教育部以修改「大學校院增設調整院系所學位學程及招生名額總量發展審查作業要點」的方式，規定減招、停招的標準，這違反了法律保留原則及法律明確性原則。且教育部將這個作業要點，溯及既往的適用在以前核准設立的系所，並沒有注意到信賴利益保護的問題，未設定一個過渡期間，也極為不當。

關鍵字：減招、停招、系所評鑑、講學自由、私人興學自由、少子化

壹、前言... 2

貳、招生自由與比例原則... 3

一、講學自由與私人興學自由... 3

二、招生自由... 5

三、比例原則檢驗... 6

（一）少子化... 7

（二）美國經驗比較... 7

（三）市場淘汰機制... 9

參、法律保留原則與法律明確性原則... 12

一、法源依據... 12

二、「作業要點」的定性... 13

（一）教育部自己定性為行政規則... 13

（二）應屬於法規命令... 14

（三）定性為行政規則，規避行政程序... 14

三、評鑑完後才修改作業要點... 15

（一）何時處罰事前不明確... 15

（二）造成學校後續評鑑改善的不確定性... 17

（三）行政院訴願會決定... 18

肆、標準變動與信賴保護原則... 18

一、最低門檻制... 19

（一）設系標準... 19

（二）設所標準... 19

二、提高標準並溯及既往適用... 19

（一）關於系的標準... 20

（二）關於所的標準... 20

三、違反信賴保護原則... 22

（一）行政命令修改的信賴保護... 22

（二）授益行政處分廢止的信賴保護... 23

伍、教育部近期發展... 25

一、自動撤銷減招處分... 25

二、通過新版總量發展標準... 26

陸、結論... 27

壹、前言

        近年來，由於少子化的衝擊，學生越來越少，加上過去十年教育部大幅開放大學系所成立，造成大學錄取率接近95％，甚至有18分就能考上大學，乃至7分就能考上大學的新聞出現。

或許是因為這樣的社會現象，輿論出現批評，教育部也決定作出反應，於2008年1月，教育部修改「大學校院增設調整院系所學位學程及招生名額總量發展審查作業要點」（以下簡稱「招生名額總量發展審查作業要點」），決定對大學系所評鑑，第一次評鑑未通過的系所，減招50％招生名額的懲罰，第二次評鑑仍未通過的系所，則將停止招生。

        教育部根據這個作業要點，決定對2006、2007年評鑑未通過的大學系所，進行減招。但這卻引發了這些評鑑未通過系所的反彈。

        本文認為，我國教育部對高等教育的管制，本來就已經有過度侵害憲法第11條私人講學自由的問題。但過去對學費管制、招生名額管制，都只是控制不要增加招生名額，但比較不會處罰要減少招生。但現在居然要減少招生名額，違憲疑慮更大。本文將從憲法講學自由、比例原則的角度，質疑教育部減招、停招的合憲性。進而，就算教育部要依據大學法推動這個減招政策，在行政法上，也需注意法律保留原則、法律明確性原則、信賴保護原則等問題。而教育部最近也因為各校一連串的訴願行動，認知自己的行政規則在適法性上有所瑕疵，而以制定一新的總量管制標準。但未來會如何發展，仍待觀察。以下本文將依序論述之。

全文請連結至教學網站http://wwwt.au.edu.tw/au5840]]> Thu, 22 Oct 2009 07:51:28 +0800 法學英文選課說明

楊智傑老師（2009.9.29）

各位同學好，因為選修人數上限是以教室容量為準，而法學英文這門課的選修上限為70人。由於已經額滿，許多同學沒有選到法學英文。在我的立場，法學英文是讓各位可以多接觸英文，讓同學不要放棄英文，所以各位想修，學校應該盡量滿足各位。但是礙於學校規定，無法立即再增加修課人數，或增開一班。所以只好對不起各位了。

而且還必須跟各位說明，這門選修課是一學年的課，所以要修過上學期，才能修下學期。很多人因為這次上學期沒選到，下學期也沒辦法選。必須要等到隔年才能選。

這一定讓很多有心上大學後繼續接觸英文的同學感到很失望。但老師仍然要強調，各位同學在大學時代一定要持續保持接觸英文，不可以放棄英文。所以，如果你沒選到法學英文，我可以給你們一些替代方案。

一、                通識那邊的英文必修課，要好好上。

二、                若你真的很急的要瞭解一些法律英文，你也可以選修「英美法導論」和「英美法各論」的課程。英美法導論這學期是系上的 林植堅 老師開，開在(一)06-07。所以一A的同學若那個時段沒有課，可以去修那門英美法導論。

三、                至於一B的同學若這學期沒修到法學英文，下學期也沒辦法選法學英文，建議下學期可以選修我的「英美法各論」。在下學期的英美法各論，我會挑選一些英文判決讓大家閱讀。原則上我會優先讓沒有修到法學英文的人選修，讓你們一年級仍然可以接觸法律英文。

至於有些同學說已經買了課本，結果才沒選到課，課本怎麼辦？我不負責你們的課本購買事情，所以我也不知道怎麼辦。或許你們可以透過負責訂書的同學賣給還沒買到書但選到課的人。但是我建議同學，不要認為書白買了，其實這本課本也可以當作自修，自己閱讀練習，持續保持念英文的良好習慣。

感謝幾位熱心的讀者，在閱讀「圖解法律」這本書時，找到一些錯字。某些錯字在第四刷時，已經改過來了。但更多的錯字，都還沒有改過來。下次再刷時會改過來。買到前幾刷的讀者，可稍微參考一下可能出現的錯字。

P.30：（二）倒數第三行的兩個（外交、外交）=>應該為（國防、外交）

p97頁中有關特別法-個人3、（詐）槍砲彈藥刀械管制條例。多了一個詐字唷！（第四刷已更正）

        同頁中的性侵害犯罪防治法罪，多了一個「罪」字

P.120：（一）第八行「墮胎“最”」第四刷已更正）

P121：不涉及暴力：竊盜

             涉及暴力：搶奪

P.130和131： (四)積極:法律優位原則 和 (五)消極:法律保留原則 ，「消極」和「積極」兩者顛倒

P.137：圖二（5）○礙社會治安…=>補「妨」。

P.146：（四）（3）第二段「…行政機關最初裁“ “ 時之法律」=>有缺字嗎？若有，是指裁處、裁決還是其他？

P153：（2）公法上法律關“系”成立或不成立=>「係」第四刷已更正）

P.170：（4）參加承兌

                    刪除案例說明（該說明錯誤）

P.171  參加承兌的目的是為了避免期前追所的發生（票§56），不是§96

P.182：（三）2.產業利用性：是指不違背公共秩序及善良風俗，且對社會有益，可以在產業上有所利用的情形；3.進步性：要獲得專利權的發明或創作，必須比現有的技術更加新穎及先進，且該新技術是屬於不明顯容易得知的。

P203頁之圖表（當事人進行主義及職權進行主義）需要置換才是正確的第四刷已更正）

P.247：圖1「由被告…配“否”」=>配偶

P.248：（四）「少年少年法庭」=>多了一個少年？第四刷已更正）

附件一

水權登記相關法律問題學術研討會

議    程

日期：2009年9月25日  星期五  09:30 – 16:00

地點：中興大學社管院大樓三樓實習法庭

答：我在我寫的「總統不該做的七件事」一書中第八章，就有一小節，提出類似的看法。我剪貼如下：「如果未來可以修憲，我覺得長遠來看，最好的方式，就是將政府體制，改為內閣制。甚至，我建議，最好可以拆除總統府，拆掉這個台灣最高政治權力的象徵。

總統府是日治時代留下的建築物，蓋得富麗堂皇，內部空間很大。或許就是因為總統府蓋的太大了，讓在裡面當總統的人，都以為總統可以管很多事情。就算憲法中給總統的權力不多，總統還是什麼都要管。甚至，總統府的編制不大，陳水扁總統卻是要請一大多資政、顧問，還設置一堆黑機關。甚至，呂秀蓮副總統還說，因為總統府太大，他和總統的辦公室在不同樓層，他對總統做了什麼事，並不清楚。

如果可以拆除總統府，讓總統改到比較小的辦公室，那麼，或許總統會比較遵守憲法，回到他虛位總統的角色上，而不會再過度擴權了。實際上，根據憲法本文，由於總統是虛位元首，在憲法本文中，從頭到尾，都沒有提到總統可以有一個「府」，作為辦公場所。憲法有提到五「院」，讓五「院」都有辦公場所。但是根本沒提到總統需要一個「府」。…」

另外，大法官做過一號跟總統府有關的解釋，在釋字541號解釋中，解釋理由書第一段提到，所謂可以提出釋憲的「機關」，應該是「總統」，而非「總統府秘書長」。有趣的是，大法官也認為憲法上的機關應該是總統，而非總統府。總統府根本不是憲法上承認的機關。

以下附上釋字541號解釋的三份協同意見書和不同意見書。

　協同意見書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　謝在全

一、本件聲請人為總統而非總統府秘書長

　總統於其行使職權、適用憲法發生疑義時，應得依法聲請司法院大法官解釋憲法︵司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款、 民國四十一年四月十四日 修正公布之司法院大法官會議規則第三條參照︶，本院釋字第七十六號關於國民大會、立法院、監察院在憲法上地位及職權性質之解釋，本院釋字第四七○號關於司法院院長、副院長、大法官出缺時任命程序之解釋，均屬此類聲請案件之適例。而上述釋字第七十六號解釋係由總統府秘書長函以「陳奉總統諭……送請司法院大法官解釋」，釋字第四七○號解釋亦以「案經陳奉總統核示：應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之規定，送請大法官解釋」，總統府秘書長乃遵示函請本院解釋，本院均經受理並作成解釋。論者就本院釋字第四七○號解釋已有指出該號解釋之聲請，即總統府秘書長函主旨稱「案經總統核示」，解釋上可認係由秘書長「代理」總統提出解釋聲請︵註一︶。而本件九十一年三月四日聲請解釋函主旨則明言「案經呈奉總統核示：應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之規定，送請司法院大法官解釋。茲遵示代函請惠予解釋」，是其聲請人為總統而非總統府秘書長，意旨甚為明顯。

　雖或謂總統缺位或因故不能視事時，由副總統繼任或代行其職權；總統、副總統均缺位或不能視事時，由行政院院長代行其職權，憲法第四十九條已設有明文，故總統之職權僅得由總統行使，尚不得由他人越俎代庖或由總統任意指派他人行使，本件因總統行使其職權所涉及之釋憲聲請權亦同。惟憲法第四十九條規定者，應解為係應由總統行使，具有專屬性之總統職權而言，例如憲法第三十六條規定之統帥權、第三十七條規定之公布法令權、第三十八條規定之締結條約與宣戰媾和權、第三十九條規定之戒嚴權、第四十條規定之赦免權、第四十三條規定之緊急命令權︵現行憲法增修條文第二條第三項參照︶、第四十四條規定之院際調解權、憲法增修條文第二條第四項規定之國家安全大政方針決定權、憲法增修條文第二條第五項規定之解散立法院之權及憲法機關人事決定權︵憲法增修條文第三條第一項、第五條第一項、第六條第二項、第七條第二項︶等是。至於不具專屬性之總統職權，例如總統於刑事案件中告訴、自訴或應訴，民事或行政訴訟事件中應訴等訴訟權之行使，尚非不許總統委由他人代理為之︵註二︶。總統依司法院大法官審理案件法規定行使其聲請釋憲權，本席以為亦應作如是觀。而為免仍有凌越總統職權行使專屬性之疑慮，本件聲請函謂「案經呈奉總統核示送請司法院大法官解釋。茲遵示代函請惠予解釋」云云，亦可解為總統府秘書長係轉達總統聲請之意旨，應認係總統行使職權發生憲法疑義所為之聲請。是以本號解釋理由書第一段謂「本件聲請人係總統而非總統府秘書長」，究係本於上述何者而認本件係總統聲請，當委諸學說與實務形成共識。然正本清源之道，仍係有關機關今後為是類釋憲案件之聲請時，明確遵循司法院大法官審理案件法規定之程序為之，此不僅可免除程序上不必要之爭議，且可於無損其尊嚴下，建立守法崇法之最佳典範。…（後面刪除）

一部不同意見書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　劉鐵錚

　本席對解釋文「司法院第六屆大法官於九十二年任期屆滿前，大法官及司法院院長、副院長出缺時，其任命之程序，應由總統提名，經立法院同意任命之」，表示贊同。惟對本案受理程序問題，即本件釋憲案係由總統府以秘書長名義函請釋憲，則有不同意見，茲說明理由於後：

一、聲請機關應為總統而非總統府秘書長

司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定：中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義時，得聲請解釋憲法。按總統為憲法第四章明文規定之憲法上機關，於其行使憲法上賦予之大法官人事提名權，適用憲法增修條文發生疑義時，自得由總統以本人之名義，依司法院大法官審理案件法，聲請解釋憲法。而總統府僅為總統行使職權所設之諮詢幕僚作業機構，總統府秘書長則係承總統之命，綜理總統府事務，並指揮監督所屬職員之幕僚長，其職權及性質與總統顯然不同。故本件釋憲案由總統府具函以總統府秘書長名義聲請釋憲，自有當事人不適格之瑕疵。

二、總統職權之代行憲法有明文規定

總統位高權重，其依憲法或憲法增修條文所享有之各項職權，如公布法律、發布命令、締結條約、宣戰、媾和、行使赦免權，乃至人事提名權、解散國會……等等權限，均係一身專屬權，非有憲法所明定之事由—因故不能視事，並由憲法明定之人員—副總統代行，或於總統、副總統均不能視事時，由行政院院長代行︵憲法第四十九條後段︶之外，其他無論何人，縱經總統授權，亦不可行使總統之上述職權。大法官人事提名權既專屬於總統，伴隨提名權行使疑義而生之聲請釋憲權，自也應由總統以本人名義行使，而不可由總統府以總統府秘書長自己名義行使聲請釋憲權。

三、權限之委任或委託法律有一定要件

退一步言，縱認總統之聲請釋憲權得如一般行政事項般委任或委託下級機關代為執行，然依行政程序法第十五條第三項之規定，不僅事先應將委任或委託事項及法規依據公告之，並應刊登政府公報或新聞紙。但在本件聲請釋憲案，均付之闕如。

四、與訴訟程序代理之法理亦不合

吾人固承認，總統聲請釋憲之權利，是一種實現實體法之程序性權利，與一般人民同，得委任︵訴訟︶代理人，代為一切聲請釋憲行為。然代理聲請，依法理不僅仍須以權利人總統本人名義︵非代理人名義︶提出釋憲聲請，並須由本人提出委任書狀，方屬適法。

聲請函中提及奉總統核示：「應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款之規定，送請司法院大法官解釋」，此一核示之正確解讀，應是總統指示總統府幕僚長，依司法院大法官審理案件法規定以總統名義聲請釋憲，而非交待以總統府秘書長名義聲請釋憲。可是早於民國八十七年大法官作成釋字第四七○號解釋時，聲請人未明察總統與總統府秘書長區別於先，大法官於審查受理要件時復失察於後，無異議予以受理，致造成此次聲請釋憲案，仍依據往例辦理之結果，誠屬遺憾。大法官理應自責，並應勇於改正缺失，可惜大法官於本件釋憲案改正自己錯誤後，卻未要求聲請人補正，反根據首開核示逕行認定聲請人係總統而非總統府秘書長，以期符合司法院大法官審理案件法之規定，本席實難苟同。

本席所以斤斤於此，並為此一部不同意見書，除根據前述理由外，實基於下列三點考量：

其一、本院對聲請解釋案之程序要件審查向屬嚴格，民國九十年大法官就聲請解釋案已結案件中，因程序要件不合或命當事人補正而未補正因而不受理者，佔百分之八十九。站在法律之前人人平等原則上，吾人豈可厚此薄彼，對程序上有瑕疵之聲請案，不僅未依法要求聲請人補正，而自動代聲請人補正，其結果卻使自己陷入說理不清之泥淖。是否明智，令人懷疑。

其二、本案認定聲請人係總統而非總統府秘書長，未見理由根據，但卻有變更司法院大法官審理案件法乃至民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法之嫌，今後有權為聲請人或原告者，似均可不以本人名義為之，也可不出具委託書即得由他人代為聲請，有混亂訴訟程序之虞。

其三、本席以為對任何人包括對元首之尊重，應發乎內心，出自至誠。改正他人缺失，拂逆他人意思，只要有法理之依據，是否為識者所諒解，似非吾人應考慮之事項。惟無論如何，只圖一時之便利任意解釋遷就法律，絕非建立長遠憲政秩序，維持國家典章制度之福。

　　　不同意見書︵程序部分︶　　　　　　　　　　　　大法官　董翔飛

　本號解釋文及解釋理由書認「未屆民國九十二年前，第六屆大法官出缺致影響司法權正常運作時，總統如擬提名補實，應經立法院同意任命之」，本席悉表同意。惟對聲請解釋機關，不是總統名義，而由總統府秘書長「代函」聲請，顯與司法院大法官審理案件法有違，難以苟同，爰就此程序部分提出不同意見如下：

一、聲請解釋者應為總統而非總統府秘書長：總統提名司法院院長、副院長、大法官，經立法院同意任命之。乃憲法增修條文賦予總統之職權，而非總統府之職權，更非總統府秘書長之職權。總統依據憲法行使此項職權，適用憲法發生疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款「中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，得聲請解釋憲法」規定，自得循此程序聲請解釋，也唯有總統始得聲請，而非總統府或總統府秘書長所能取代。蓋依總統府組織法第一條、第九條之規定，總統府之設置，旨在便於總統依據憲法行使職權，並非代總統行使職權；總統府秘書長乃承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員，其在性質上，祇是機關幕僚長之角色，本身並無獨立職掌，應不具備聲請大法官解釋憲法之能力，亦不在「得聲請解釋憲法或聲請統一解釋法令之中央機關」之列，此觀司法院大法官審理案件法、總統府組織法有關規定自明。

二、代行總統職權，憲法定有明文規範，總統府秘書長並非憲法機關，亦不在代行之列：憲法或憲法增修條文賦予總統之職權，除遇有憲法第四十九條後段「總統因故不能視事時，由副總統代行其職權。總統、副總統均不能視事時，由行政院院長代行其職權」之情事外，應由總統親自行使，此乃維護憲政秩序之制度性設計。行憲以來，歷任總統依據憲法及憲法增修條文規定，行使如下職權，諸如：召集國民大會或請立法院召開臨時會，提名司法、考試、監察三院之人事，送請國民大會同意，或提名監察院審計長送立法院同意，宣布戒嚴或發布緊急命令提交立法院追認，以及締結條約等職權，無不謹遵憲法規範以咨文行之，從無交由總統府秘書長「代理」或「代函」為之者。多數意見所通過之解釋理由書首段合先敘明所稱：「本件聲請係總統府秘書長經呈奉總統核示：「應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定，送請司法院大法官解釋」乃代函請本院解釋。是以本件聲請人應為總統而非總統府秘書長等語。解釋理由書既亦肯認本件之聲請人應為總統，然事實上向本院提出聲請者，明明不是總統而是總統府秘書長遵示「代函」提出，釋憲者豈能不察總統府秘書長是否得為憲法上代行總統職權之人，亦不覺總統之批示並無命由秘書長代函聲請之意，在方法上甚至不見任何說理，僅憑來函主旨「遵示代函請惠予解釋」秘書長自己所說的這麼簡單一句話，就快速導出：「總統府秘書長係遵奉批示『代函聲請』，是本件聲請係總統聲請而非總統府秘書長聲請」，一躍而跳過司法院大法官審理案件法上的程序障礙，逕行進入實體審查，此種祇在代理、代函之間作文章，而忽視法制層面的解釋方法，不免予人有斷章取義、避重就輕、自說自話、過於草率及快速跳躍之憾。

三、已經錯了，焉能再錯：我國憲法將釋憲權賦予大法官行使，而如何行使，憲法、法律尚乏具體明文。第一屆大法官期間，係由大法官會議通過之議事規則以為依據；至第二屆起，始依司法院組織法第六條第二項「大法官審理案件之程序另以法律定之」規定，制定大法官會議法，八十二年再修正為司法院大法官審理案件法。於此期間，名稱及條款內容雖多更易，然其中有關「中央機關或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，得聲請解釋憲法」之條款自始即已存在，五十年來未見改變。歷屆大法官於審理聲請機關是否適格時，亦無不遵循此一規範，徵諸：有關核四覆議程序之釋字第五二○號解釋，退職酬勞金之釋字第四四七號解釋，預算法第七十五條之釋字第四六三號解釋，釋字第四六六號有關民事、行政訴訟由何法院審理之解釋，以及甫經作成之釋字第五三○號有關司法院在無法律授權所發布之注意事項，是否違反法律保留原則等解釋，均係分由行政、立法、考試、監察四院於其行使職權，適用憲法發生疑義，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定，由各該院以院長名義用院函向大法官提出聲請者。而唯一遭致詬病者，則係總統於行使職權適用憲法發生疑義，先後作成之釋字第七十六號有關國會之解釋，以及釋字第四七○號有關未屆九十二年前，司法院院長、副院長、大法官出缺時，總統補提名如何適用憲法之解釋，並非依司法院大法官審理案件法所定程序，由總統出面聲請，而係由總統府秘書長逕行函請本院解釋，留下唯一不是依司法院大法官審理案件法規定，由「行使職權的人」為聲請人之例外。從憲政體制看，總統與行政、立法、司法、考試、監察等五院均為憲法上之中央機關，即應同受司法院大法官審理案件法之節制與規範。五院於行使職權適用憲法發生疑義，事實上均係依法定程序由各該院院長向大法官聲請解釋，而同為中央機關之總統，於行使職權適用憲法發生疑義，自亦應與其他中央機關一樣循同樣程序，由總統出面提出聲請，始符法律之前人人平等原則。若改由僅係承總統之命，綜理總統府事務，屬幕僚性功能之秘書長「代函」或「代理」聲請，即生雙重標準、違法、違憲之爭議。近些年來，學界對此已有強烈批判，輿論媒體亦為文指摘。司法院大法官肩負維護民主憲政秩序之大任，對外界類此反映，自應反躬自省，有所回應。就本案言，如認確應由總統聲請解釋始屬適格，則基於先程序後實體之慣習，即應先退回補正，以免一錯再錯。司法院大法官審理案件法乃大法官審理案件之基本法典，也是審理案件之行為準則，苟不能遵循踐行或棄之不顧，則該法豈非變成一張被撕破了的廢紙乎。

擬答：大法官曾經做過釋字514號，認為是可以限制，但是要限制的話，因涉及人民財產權和工作權，必須以法律限制，就算授權給行政機關制定行政命令，也應該符合授權明確性原則。因為那號解釋處理的對象，是教育部沒有得到授權，就自己發布遊藝場業輔導管理規則，所以被宣告違憲。

但現在這個問題，是台北市議會自己訂的自治條例，涉及到台北市議會有沒有權力訂這種條例。我認為其有這個權力，所以在形式上的法律保留原則上，應該沒有問題。

但就實質上的比例原則，到是有學者質疑這樣管制過多，不符合比例原則。好像有一本碩士論文可以參考（青少年網咖熱的憲法爭議探討－以青少年的基本權保障為核心，成大法研所碩士論文）。

附錄：釋字514

人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部 中華民國八十一年三月十一日 台（八一)參字第一二五○○號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第十三條第十二款關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第十七條第三項關於違反第十三條第十二款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第二十三條之法律保留原則，應不予援用。

楊智傑（真理大學財經法律系助理教授2009/7/21）

有即將要當兵的網友寫信問我，當兵期間如何準備考試。這讓我想起，我這學期上大四的法理學，最後下學期決定都不當人，而且在最後一堂課上，跟男同學聊到考試這條不歸路。

我建議同學，當兵對男人來說，真的很浪費時間，但如何不要浪費這一年，就很重要。所以，這一年不要打混，在當兵期間還是要持續的讀一些法律書，而且所有的可以去報考的考試都要去報考。

    為何會有這種建議，不是我個人的經驗，而是出自我的觀察。我當兵的時候，我的同梯都是碩士或博士班學生，每個都很很認真，有四個人在準備公費留考，其中三人同時在準備出國申請學校，另一個則在考國內的博士班。另外還有一個人則是在考建築師。跟這些用功的同袍同一個單位，實在讓我很汗顏。他們每到休息時間，都很認真地立刻拿出書本，甚至還爭搶寢室僅有的書桌。而我，從來不和他們搶書桌，我買了一本「水滸傳」，有空休息時間就躺在床上看一點，但後來也懶散了就沒看了，連水滸傳都看不完。

但這幾個同袍不是蓋的，後來一個人雖然當兵那年沒考上公費，但退伍後再考一次，終於讓他考上公費。而也有一個人考上 國內的 博士班。另外我記得還有一個當兵的學弟，他也都是在準備高考，當兵那年也去考了，雖然沒考上，但退伍後一次同袍的婚禮上，他就告訴大家他考取了。可見當兵這一年，真的不可以浪費時間，雖然不一定能在這一年就一次考取，但至少這一年累積的實力，可能隔年就會展限出來。

我覺得準備任何考試，都一定要持之以恆。當兵期間，吃完晚餐之後常常有休息時間，或者晚上沒出公差也都是自修時間，甚至中午吃完飯的午覺時間也很長。這些零碎的時間，若能充分利用，也可以讀不少書。但零碎的時間不能讀太深奧的東西，最好是讀一些記誦的東西，一次讀一些，讀不懂還可以請教同梯的弟兄。例如，如果要準備公職的法學知識（憲法加法緒），那麼，除了讀一些基礎教科書外，每天可以撥出固定的時間練習一些題目，持之以恆，應該會有收穫的。

另外我也建議一個小撇步，我是我看同梯爽兵得出的心得。就是當兵期間，各種考試多多報考，不要真的只報你想考的，沾到邊的，只要時間不同，都去報名。因為，當兵期間參加國考是可以請公假的。不要客氣，有假一定要想辦法請，就算犧牲點報名費也值得。

高雄、台中圖解法律簽書活動

楊智傑2009/7/20

禮拜六（7/18）去了一趟高雄，參加出版社幫我辦的簽書活動。活動地點在高雄火車站附近的五南出版社。我那天家裡臨時有人要來裝冷氣，但答應的活動，還是只好參加。搭公車到捷運站、轉搭捷運到台北火車站、轉搭高鐵到高雄新左營站、轉搭火車到高雄火車站。大老遠來到高雄，本來可以當作度假一樣，順便來高雄玩，但因為家裡的冷氣師傅還在裝冷氣，這次來高雄打算活動一結束就趕緊坐車回台北。

        提早到五南文化廣場的高雄店，覺得店滿大的。跟店長聊了些書市的狀況，就準備上場了。不過，我並不是什麼暢銷文學作家，只是在法律界寫通俗書的學者型作家，市場很小。本來就不期待有太多的人來。而五南文化廣場這種教科書專業走向的書店，也不像誠品或金石堂常辦簽書活動。因此，沒有播放投影片的設備，也沒有麥克風，只給我一個桌子椅子，桌子上擺了我的書。

兩點前，店員陸續廣播了幾次，說等會兒有個簽書活動。簽書場地放在二樓的法律書區和補習班參考書區。兩點一到，有一個店員當開場介紹，喊一喊叫人來聽。但也沒人聚集過來，因為並沒有一個明確的方向，可能想聽的讀眾也不知道該站在哪個方向。

我不知道該對哪個方向說話，乾脆，直接用嗓音，對著一些二樓參考書區的購書者喊話。喊一下就約略有人開始坐在我前面，大概只有五個要買書的人在聽我講話。這五個中好像有兩個是看到傳單特別跑來聽的，因為店長說有人打電話來確定時間，後來問現場有人是看過我的千萬別來念法律才來聽的。

我講了半小時，主要是講為什麼要寫圖解法律，和考試準備、念法律的一些方法。講的零零落落，因為沒有投影片的輔助，有點沒有條理。講到沒什麼好講的，就問現場有沒有人有問題。但五個人都很害羞，沒人敢問問題。只有店員充當聽眾，問了一個問題。我只好主動問這五個捧場的讀者，問他們念法律想做什麼，一問他們，他們就比較有勇氣問問題了。大約和這五個人聊了20分鐘，差不多也該結束了。因為坐火車的時間卡的很緊。

諷刺的是，這是個簽書活動。現場並沒有任何人買書給我簽名。不過我也不會太失望，其實跟我預期也差不多，不會來太多人。對我來說只是體驗一下新鮮感，嘗試另一種沒嘗試過的體驗。但老實說我覺得對銷售沒任何幫助，倒是害主辦單位浪費時間金錢主辦了這個活動。希望幾天後台中店的情況好一點。

台中簽書會活動時間

7/25(六)下午2：00-3：00台中火車站附近五南文化廣場台中總店

新書：圖解憲法

主講人：楊智傑（真理大學財經法律系助理教授）

最近又公布了一批大學系所評鑑的結果。但令人驚訝的是，為何成大這麼優秀的學校，居然還有系所待觀察。教育部對外的說明是，評鑑採取「認可制」，而認可制沒有固定標準，而是由學校自訂目標。教育部這個說法，自始至終都是在混淆視聽。認可制的精神就是有一個固定標準，而且標準必須事前公告，項目很細。通過這個標準，才被認可，沒通過，就不被認可。但教育部引進美國評鑑認可制，卻一直說評鑑是讓各系所自訂目標，已經算是欺騙行為。

以下摘錄我發表在最近一期臺灣法學雜誌上的文章的最後綜合分析。

摘錄伍、比較分析

從上述介紹，不難發現，美國的評鑑制度之所以沒有受到憲法嚴重挑戰，是因為這本身並不是由政府主導的制度，而是大學自己組成評鑑團體，進行私人的評鑑，政府只是用這個評鑑認可決定是否給予補助或學生貸款。而且，其根本就不是一個強迫參加的制度，而是自由參加的制度。

就算某些高等教育機構未得到評鑑認可，也仍然可以繼續招收學生，不會有被強迫減招、停招的問題，並不算直接侵害人權。政府不給予補助、貸款，只是不給予福利，在憲法性質上，私人本來就沒有權利要求政府一定要給予補助。由於美國學費不受管制，沒有拿到政府補助，仍然可以提高學費，不至於影響過大。雖然有某些高等教育機構想主張，評鑑認可不過就不給予補助，算是侵害了憲法的學術自由或正當法律程序條款，但法院則認為這是私人行為不予接受。

但既然是私人團體，就有可能構成反托拉斯法上的聯合行為，而受到制裁。在前述麻薩諸塞州法學院的案子中，最後雖然麻薩諸塞州法學院敗訴，但已經引起司法部主動介入調查，而認為評鑑團體已經違反競爭法。而被司法部指責有限制競爭的地方，就是ABA提出的認可標準太過嚴格。

台灣的評鑑制度有無可能違憲呢？若相較於台灣，就可以發現，我們的評鑑制度，政府嚴重介入，強迫各校一定要接受評鑑。就算評鑑的過程，教育部可以主張這是私人行為，但最後教育部卻會以評鑑不通過的結果，作為某些處罰依據，則屬於教育部政府自己的行為。

按照財團法人高等教育評鑑中心基金會自己網頁上的說明（參考圖1），其認為自己只是接受行政委託[1]，而真正做成處分者（進行行政監督者），是教育部[2]。

圖1：高等教育評鑑中心自我定位

來源：高等教育評鑑中心網站

就評鑑認可不通過的結果，若教育部只是不給予補助，沒有限制人權，尚無問題；但若是教育部要進行減招、停招的處罰，就已經直接侵害人權。這部分就有可能違憲。

另外，美國的訴訟，爭執的往往是評鑑團體事先公布的評鑑標準是否合理。之所以需要事先公布標準，此乃是美國法律的要求[3]。我國與此很明顯地不同在於，我國評鑑制度竟沒有提供標準，還宣稱是系所自訂標準。而評鑑委員就是藉由沒有標準的評鑑制度，過度干涉了私校講學自由。這一部分也可能違憲。

至於台灣評鑑制度有無可能違反競爭法？美國的評鑑團體很多，只要符合教育部所設定的判准，經教育部承認，都能夠成立評鑑團體，所以一方面法院才會認為評鑑團體不算是政府行為。另方面，由於評鑑團體可自由成立，所以的確可能有多家老學校聯合起來成立評鑑團體以打壓新學校的問題。

雖然在大學評鑑辦法中，並不是由高教評鑑中心獨占大學評鑑業務，全國性學術團體也可以成立其他評鑑機構[4]。但現實上卻是由高教評鑑中心獨占，所以比較難構成我國公平交易法的「事業」，而不會有違反公平交易法的問題。但就是因為是教育部獨家授權，其更可能可以算是教育部的延伸，構成政府的行為之一。

請參考表3的比較。

表3：美國與台灣評鑑認可制度、懲罰與合憲性比較

來源：本研究自製

依據本文說明，教育部應該尊重大學的講學自由與私人興學自由，不該過度干涉各校自己的發展方向。因而，筆者認為，台灣目前所採行的大學系所評鑑認可制度作為強迫退場機制的方式，是違憲的。甚至，筆者認為，我國教育部進行學費管制與學生總量管制，應該也經不起憲法的檢驗。

綜合全文分析可知，我國教育部的教育政策思維，一直都是高度管制的。這種高度管制的思維，經過大法官釋字380和450的攻擊，稍微有點放寬。而中間也一度對開放大學採取準則主義，鼓勵各技術學院、學院升格為大學。但過了十年，教育部為了少子化問題，想引進美國的評鑑認可制度，矛盾的是，將美國的認可制連結到美國沒有的學生總量管制，再度凸顯了教育部官員高度管制的思維。

美國之所以需要評鑑認可，因為美國教育部平時對高等教育鮮少管制，野雞大學過多，所以需要用認可方式，來確認哪些是符合基本條件的學校。相對地，台灣的教育部平時對高等教育無所不管，為何還需要引進美國的評鑑認可制，令人質疑。