李後政律師之九思堂書齋

按債務人之資產 已不足清償稅捐等優先債權，他債權人更無受償之可能，倘予宣 告破產，反而須優先支付破產財團之管理、分配所生之費用及破 產管理人之報酬等財團費用，使破產財團之財產更形減少，優先 債權人即稅捐機關之債權將減少分配或無從分配，其他債權人更 無在破產程序受分配之可能，顯與破產制度之本旨不合。

惟按於人體施行新醫療器材之試驗研究攸關病人之權益及國 民健康之維護，上訴人身為醫師，利用業務上機會圖私利，與醫 療器材公司負責人之被上訴人合夥經營買賣系爭心房關閉器事業 ，並受被上訴人之委託，提出臨床試驗計劃施行人體試驗，誠難 期待能提出公正客觀之人體試驗報告，且顯有礙醫療事業健全發 展及有罔顧病人權益暨國民健康之虞，更違背增進國民健康之醫 療目的。是以兩造間之合夥契約，顯然違反國家社會一般利益及 道德觀念，有背於公序良俗，依民法第七十二條規定，應屬無效 。上訴人依該合夥約定及民法第六百七十六條規定，請求被上訴 人給付合夥（分配）利益等，不應准許。

民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物， 必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形 有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知 該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人 以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能 使用之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定負舉證責任。

債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十七條定有明文。抵銷之要件係指二人互負債務而具備抵銷之適狀始可。

最高法院 70 年度第 18 次民事庭會議決議（二） 院長交議：甲對乙訴求辦理不動產所有權移轉登記，但該不動產在事實審 　　　　　法院最後言詞辯論終結前，在被執行查封中，甲之請求，是否已陷於給付不能？有甲、乙兩說： 決　　議：採甲說。 甲說：乙之不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許乙申請移轉登記，故甲請求乙辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。 乙說：乙之不動產，雖經查封，但所有權仍屬於乙，乙所為移轉所有權與甲之意思表示，對於乙之債權人，雖因不動產被查封而不生效力，但究非絕對無效。甲持辦理所有權移轉登記之確定判決至地政機關聲請登記時，如因仍在查封中而不能辦理，係屬另一問題。究不能謂乙應為移轉所有權之意思表示己陷於給付不能。 100年度台上字第367號 土地登記規則第 141　條規定，依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登 記之權利人為原假處分登記之債權人，應不適用土地經法院或行政執行處 囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應 停止與其權利有關之新登記之規定，係因如不動產經法院所託而為登記者 ，在未塗銷前，其相關權利登記之請求應屬給付不能之狀態，即亦喪失對 該不動產之處分權，法院自應不得命為相關之登記。 97年度台上字第644號 強制執行法第一百十六條第一項前段規定「禁止第三人移轉」之扣押命令 （亦稱禁止命令），旨在確保將來債權人權利之實現。是該扣押命令對第 三人當然有禁止處分之效力，如此方能確保扣押命令在強制執行程序之查 封功能。是債務人對第三人之不動產移轉請求權實施扣押，在法院撤銷扣 押命令之前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。此時，對債務人言 ，就該不動產已喪失處分之權能，即處於給付不能之狀態，法院自無從命 為移轉登記。