最近在唸有關「道契」的書。看完之後才體會：根本無法和中國人以「契約」講「土地」。放大的說，就連國家締結「條約」割讓土地，對中國人而言也不是「賣絕」。他們只認定是一種「時間很長的出租」。
這點很影響深遠，因為若無契約精神的話，整部現代法律體系也不算數。
「道契」的「道」指的是清代末年的「上海道」，「契」就是土地租約。「道契」就是「上海道」所核准的土地租約。其意義在於，它是中國（清）政府與握國簽約允許外國個人在上海等地租地建屋居住的憑證。這個「道契」就是「租界」的基本形成文件。
探討領土地位變遷，租界是個重要的對象，讓中國人莫名其妙的生氣到現在，順便遷怒台灣，因此我們有必要理解。本部落格曾整理連載租界與租借地的種種，並分為：（一）概述、（二）土地租賃的樣態、（三）租界的統治構造、（四）地位的改變、（五）「受害國」變成加害國？甚至於對照草山與廬山、漢薩同盟巴格達的「綠區」。證明租界是個因商業而起的，有益於租賃雙方的制度，甚至於有益於出租方的管理，在歐洲早已行之有年，並不是強國來到亞洲所發明欺壓弱國的制度。
常言說中國人「重土輕遷」，並不是一種概念而已，它是透過傳統與制度將人綁在土地上。其中一個制度就是：先人創業維艱，不能賣土地。在不能賣土地的大義名分下，人們只好轉而「永租」。也就是「永遠的暫時出讓」，在意識上或在阿Q上，從未違背祖宗家法。這是私的場合。
在公的場合，中國法制中公私並未分明，土地一直有「溥天之下莫非王土」（nulle terre sans seignuer）的想法，因此（人民）若將土地賣給外人，等於是皇帝喪失一部份產業。換言之，司法上的土地所有權與公法上領土主權混在一起了。
在這情形之下，出現永遠租賃的現象，就是出租人讓渡其對於土地的所有權，相對的承受人取得永遠使用與收益的權利。換言之，承租人永遠享有但是對土地不能自由行使。
倒底永租是否為買賣？以所有權的完整內容來看，應包括佔有、使用、收益、處分等四種權利。
永租，在傳統中國社會中的淵源是「永佃」。中國江南田地的所有人可以收取地租；相對的佃戶則負有交佃租的義務，以取得世代耕作的權利。在此情況之下，即使地主出賣土地，也不得影響佃戶的耕種權利。於是形成「田有易姓，而佃戶無易人」的慣例法，時至今日就是民法慣例的「買賣不破租賃」。而永佃，最主要是土地所有（田骨）與地上收益（田皮）分開，演變下來，就變成地上權（如建造房屋）與土地所有權分屬不同人的情形。
其實，這與清初的「圈地」也很有關係。當時滿人入關，佔領大批土地。但是，其上卻有原耕作的農民，於是農民也成為其財產而成為農奴。不過，旗人不熟悉農業生產甚至不耕作，耕作效率日益低下，在朝廷禁止賣賣旗地的背景下，發展出典賣的情形。這狀況使得土地的所有權特徵不斷弱化或模糊。
糟糕的是這個，因為中國的傳統文化的宗族影響力與統治架構不鼓勵土地移轉，於是有「賣契加嘆」、「親族先買權」等。
「親族先買權」比較簡單可想像，就是土地是祖宗所創，後世子孫若要出讓，必須先問過親族。即「先人手置產業，艱辛備嘗。倘有不肖子弟廢棄正業，盪毀家產，族人宜剴切勸導，或設法阻其典賣田宅」、「族中變賣組居產業或墳山毗連之房屋田地者，宜先盡親房、本族，而後外人。若挾私懷隙，故賣外人，拖累本族者，勒罰贖回，仍議減價」等。
這個程序已經成為慣例法，即使土地已經過戶完成，族人若願意，還有有權利要求出售人取消買賣關係，把土地賣給族人。
這件事情對於「繼承」的影響是，後代子嗣個人所繼承的是土地的「使用權」，其「所有權」是共同由所有子嗣或家族所繼承的。
從「契約」的角度看，這樣就造成了法律的不穩定性，同時也不保障善意第三者。由此我們可知，這與我們所熟悉的現代法律觀念相差甚遠。影響所及，變成阻礙土地流動。
更糟糕的是習慣法「賣契加嘆」。「加嘆」看不懂的話，「加價」就較為明白了。就是在買賣契約中會加上一句「如有原銀，任從贖回」。換言之，買賣契約成立（賣絕）後是可以隨時贖回的。法律之不安定性可見一般。
於是，在賣絕之後原賣主可不斷上門要求加價，不斷立下附加契約（找契）。「原價輕淺，找過一次，仍未足數，今在央中向找銀七兩。」以現代話來說，這個央「中」就是要求房仲業者。
在這例子中「原價輕淺」是說，以前賣太便宜。除此之外，還有活不下去等理由，好像近日的「查理」與「肉販女」。比較極端的情形是祖先賣地，子孫仍然要求加價，若不順其所遂，則告以奪佔田產。
在這傳統觀念下，買賣土地是一件極其痛苦的過程，沒有人可從中可以獲利。甚至於，買土地是（員外）一種解救貧困的慈善行為。這樣的社會，資本流動性停滯，當然無法進入工商社會也就無法累積資本。說中國為何無法進入資本時代，土地交易的文化障礙是重大原因。說中國進行「所有權」的改革，可是，僅僅實施表面上的訓令，能改革「文化慣性」嗎？
從這永租、賣契加嘆來看台灣，我們也才會明白中國人為何全體一致的不承認割讓土地的條約。除貪心與霸權的道德原因之外，表面的原因是「溥天之夏莫非王土」。然而，1912年沒有皇帝之後卻依然不承認至今，已經百年。原因是在於將買賣視為永租、永佃。土地，永遠屬於中國的，無論怎樣割讓，都只是「暫時租給外國」。中國收回港澳的成果，增加而不是減少這一「文化信心」。但這樣一來，理論上中國的土地，只可以大不能小。從自他互換的角度看，這顯然是錯誤的，且必然在未來要付出代價的。
唉，我在前一篇文章〈巫師與妖精的不同〉中提到《哈利波特之死神的聖物》描寫巫師與妖精的交涉過程，其著重點就在對「所有權」的看法不同，巫師認為經過契約的合意而移轉，就是所有權移轉，而妖精卻是認定所有權屬於創造的那個人所有，無論付多少金錢、代價，其後的移轉只是「租賃」，所有權屬於第一手的人。對契約的不尊重，這是文化的差異。體型碩大的妖精（中國）基於自己的文化，不認為有什麼不對，這才是台灣地位最難搞的地方。
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